검찰 특수본이 윤석열 대통령을 내란죄 피의자로 입건했다고 밝히면서 ‘12·3 비상계엄 사태’의 최종 책임자인 윤석열 대통령에게 내란죄를 적용해 처벌할 수 있는지가 법조계 안팎에서 초미의 쟁점이 되고 있다. 현직 대통령이 직을 유지한 채 내란죄 혐의로 수사를 받는 것은 헌정 사상 초유의 사태로, ‘피의자 현직 대통령’이 현실화된 것이다.

■내란죄 성립 유무 논란

윤 대통령은 지난 3일(이하 한국시간) 선포한 비상계엄 사태도 계엄군이 국회의사당에 진입했고 주요 국회의원들을 체포하려 했다는 의혹이 있다. 계엄군이 헌법기관인 국회에 무력으로 진입한 데 대해 국헌 문란 목적과 폭동에 해당한다는 견해다.

법조계에 따르면, 내란죄가 되려면 국가 기본질서를 흔들려는 목적이 있었냐는 국헌 문란 목적, 그리고 집단적 폭력으로 ‘폭동’을 일으켰느냐 이 두 가지를 봐야한다. 이에 따라 검찰에 체포된 김용현 전 국방장관과 윤 대통령이 비상계엄을 선포한 배경과 계엄군을 국회와 선관위에 보낸 이유, 그리고 유력 정치인들을 실제로 체포하려고 했는지 등을 모두 확인해야 한다는 것이다.

다만 이번 12.3 비상계엄 사태의 경우 국회가 신속히 계엄 해제 결의를 했고 이후 실제로 계엄이 해제되면서 실질적인 권한 침해가 없었다는 의견도 나오고 있어 내란죄가 성립되는지 여부가 논란이 되고 있다. 한 법학전문대학원 교수는 “국헌 문란은 국가 전체를 전복하는 경우인데, 국회의 계엄 해제 요구를 대통령이 받아들이긴 했다”며 “내란 요건을 갖췄다고 보기는 어려울 것”이라고 말했다.

■과거 사례는

정치인으로서 내란죄 수사를 받은 인물은 1996년 전두환·노태우 전 대통령과 2013년 이석기 전 통합진보당 의원이 있다. 형법에 따르면 ‘내란은 국헌을 문란하게 할 목적으로 일으킨 폭동’으로 규정한 만큼 이번 비상계엄이 어떤 목적이었고 계엄군이 국회 등 헌법기관에 진입한 사실이 국헌문란에 해당하는지 수사력이 집중될 전망이다.

법조계에 따르면 1997년 대법원이 전 전 대통령에게 내란수괴죄 등을 적용한 것이 대통령에게 내란죄가 적용된 첫 사례다. 당시 대법원은 ’5·18 광주민주화운동‘을 무력 진압한 데 대해 전 전 대통령 등에게 반란과 내란수괴죄 등을 적용해 무기징역형을 선고했다. 재판부는 전 전 대통령 등 신군부가 비상계엄을 확대하며 국회의원 등의 권한을 침해했고 이들의 권한 행사를 불가능하게 한 것에 대해 ’국헌문란‘이라고 판단했다.

대법원 판결문을 보면 내란이 폭동으로 연결되지 않아도 국헌문란을 목적으로 비상계엄을 확대한 것 자체가 협박행위에 해당하고 협박행위는 “내란죄의 폭동에 해당”한다고 봤다. 대법원은 “’권능행사를 불가능하게 한다‘는 것은 국가기관을 영구적으로 폐지한 것뿐 아니라 사실상 상당기간 (국가기관의) 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것”이라고 정의했다.

■장관들도 적용되나

12·3 비상계엄 선포 직전 국무회의에 참석했던 국무총리와 장관들에 대해 내란 방조 등 혐의로 사법처리가 가능할지를 두고 법조계 의견이 엇갈리고 있다. 공범을 폭넓게 인정하는 내란죄 특성상 일부 국무위원은 내란 ‘부화수행’으로 처벌 가능하다는 의견이 있지만, 적극적인 동조 행위가 드러나지 않는 한 형사처벌이 어렵다는 얘기도 있다.

야당과 시민단체에선 내란 혐의를 받고 있는 윤 대통령과 김용현 전 장관을 제외한 나머지 국무위원들도 내란 방조 등 혐의로 처벌해야 한다고 주장하고 있다. 그러나 한 총리를 비롯한 국무위원들에게 내란 방조 및 예비 음모 혐의가 적용되려면 윤 대통령에게 내란 혐의가 인정된다는 전제하에 ①국무위원들이 계엄 선포가 내란 행위임을 인식하면서 ②내란을 적극 지지하는 행동을 했어야 한다. 국무위원 다수가 계엄에 반대했다면 혐의 적용이 어려울 것이란 얘기다. 공안검사 출신의 한 변호사는 “내란 예비·음모가 성립하려면 내란을 하겠다는 의사의 합치가 우선”이라며 “국무회의 회의록을 살펴봐야 알 수 있겠지만, 지금으로선 쉽지 않아 보인다”고 말했다.